Аналогия закона примеры из судебной практики. Аналогия в гражданском процессуальном праве

Где в решение суда искать скрытые ошибки?

12 декабря 2013
«Суд так и не стал ни скорым, ни правым, ни справедливым ».
http://www.bbc.co.uk/russian/russia/2013/12/131212_putin_annual_address_preview.shtml

16 февраля 2016
Семинар-совещание председателей судов
«Тем судьям, кому какие‑либо иные интересы мешают соблюдать требования действующего законодательства,
Кодекса судейской этики, стоит, конечно, поискать другое место применения своих знаний и сил. »

На конференции, посвященной судебным ошибкам и их последствиям, п редседатель Мосгорсуда Ольга Егорова предлагает обсудить вопрос о материальной ответственности судей за умышленные ошибки.

"Стоит обсудить на федеральном уровне вопрос об имущественной ответственности судей, допустивших умышленные ошибки ", — сказала Егорова, отметив, что последствия таких ошибок очень серьезны.

Она рассказала, что в Российской Империи судьи должны были из своего кармана выплачивать компенсации за свои нарушения. "Я эту статью из Свода законов Российской Империи размножу и отправлю вам в каждый суд ", — сказала председатель Мосгорсуда.

Сводъ Законовъ Россiйской Имперiи от 1832г. (статья 678 том Х часть 1-я)

Сообщение на информационном канале NEWSru.com

«Московские судьи не знают законы, а их решения не мотивированы.

Качество решений московских судов никуда не годится, а сроки рассмотрения дел затягиваются.

К качеству написания судебных решений очень много претензий, и это касается как уголовных, гражданских, так и административных дел.

Решения принимаются без исследования доказательств, либо со ссылками на доказательства, которые не были предметом судебного исследования.

Есть случаи незнания закона и сообщила, что есть и проблема коррупции в судейском сообществе Москвы, связанная все с теми же ошибками и качеством написания судебных решений ».

председатель Мосгорсуда Егорова О.А.

Источник: http://www.newsru.com.

«Интереснее всего в этом вранье то, что оно — вранье от первого до последнего слова.»
Михаил Булгаков (предполагаю - сказано о решении)

Десять требований к решению суда.

Постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу является судебным решением, если:

1.Решение законно, если при принятии решения соблюдено процессуальное и материальное право или аналогия права.

2.Решение обосновано, когда факты подтверждены исследованными доказательствами, которые в свою очередь относимы и допустимы или не нуждаются в доказывании.

3.В решении обязательно должен быть указан закон, которым руководствовался суд. В мотивировочной части указывается материальный закон примененный к правоотношениям и процессуальные нормы.

4.Суд при вынесении решения должен учитывать постановления Конституционного суда РФ о толковании Конституции примененной в деле; Постановление Пленума Суда РФ о практике применения норм материального и процессуального права; Постановления Европейского суда по правам человека о толковании Конвенции о защите прав человека.

5.Кроме этого решение должно быть основано только на тех доказательствах, которые исследованы судом именно первой инстанции.

6.Решение незаконно, если основывается на доказательствах не исследованных в судебном заседании или доказательства получены с нарушением норм.

7.Одно из важных доказательств по делу, это судебная экспертиза. Она не является исключительным средством доказывания и должно быть оценено наряду с другими доказательствами. При этом оценка судебной экспертизы должна быть полностью отражена в судебном решении: дан ли экспертом полный анализ материалам дела, на чем основаны выводы эксперта, приняты ли экспертом все материалы дела и т.п.

8.Судья при вынесении решения должен принять во внимание, что ранее рассмотренные гражданские и арбитражные решения вступившие в законную силу обязательны для суда.

9.Одно из требований к решению, последовательность изложения. Суду следует расписывать в решении действия истца изменение предмета или основания иска или увеличение/уменьшение размера иска, а также к примеру признание иска ответчиком.

10.Резолютивная часть решения должна содержать исчерпывающие и четкие выводы, которые вытекают из мотивировочной части решения.

А ты как думаешь?

ПОБЕДА В СУДЕ

— ...это сумма неизвестных: людей, везения, знаний и опыта, терпения, убеждения и аргументации…
Итог неизвестной суммы называется резолютивная часть решения — такая неопределенная, лишенная смысла «теперь», чувства настоящего момента, совокупность лжи, внутреннего убеждения и недоговорок.
- И что же «теперь»?...

Для победы в суде есть проверенные способы: игра на «их» чувстве собственного превосходства, а позже жалобами ставь под сомнение мистику «тайного братства мантии», комично проявляй дух разделенного страдания… одним словом - играй в «театр».
Все это в суде не так уж и трудно сделать.

Четыре условия, для признания решения обоснованным.

1.Все обстоятельства установлены и доказательства исследованы и отражены в решении суда.

2.Определенными доказательствами подтверждены обстоятельства.

3.Все необходимые обстоятельства установлены для правильного разрешения судебного дела.

4.Суд оценил все доказательства с точки зрения допустимости, достаточности, достоверности и относимости.

Вопрос о судебных расходах может быть разрешен не только в судебном решении, но и в определении суда.

Вопросы рассматриваемые в дополнительном решении ограничиваются предметом судебного разбирательства, которые не получили отражения в резолютивной части либо если суд не указал размер присуждаемой суммы.

Европейская конвенция о содержании судебного решения.

Все вышесказанное азбучные истины для любого юриста. Но в судебной практике эти правила судебным корпусом игнорируются.

Судьи немотивированно игнорируют процессуальные нормы например, положения статей 67 и 198 Гражданского процессуального кодекса РФ, «произволя» в приоритетности доказательств, без убедительных мотивов, по которым они отвергаются судом.

Так российские судьи нарушают положения пункта 1 ст. 6, статьи 13 Европейской конвенции по защите прав человека и его основных свобод.

В протоколе судебного заседания суда первой инстанции не отражаются некоторые важные факты например, свидетельские показания, которые в соответствии с российским процессуальным законодательством не отражаются в каких-либо других документах, кроме протокола судебного заседания.

Игнорирование определений, в протоколе судебного заседания, препятствует стороне обжаловать это определение и лишает возможности ссылаться на факты и обстоятельства, не зафиксированные в других документах дела и не дает ссылаться в судах второй инстанции ссылаться на свидетельские показания как доказательства по делу.

ЕСПЧ установил нарушение статьи 6 Конвенции в указанном деле, когда суд I инстанции не оценивает все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности. Выводы не основанными на всестороннем полном, объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

ТРУД СОВЕСТИ - ИСКАТЬ ИСТИНУ.
(лат. Opus de conscientia - invenire veritatem)

Единственный норматив, на основании которого призывают судей к совести... Закон "О статусе судей в РФ" (одно слово «Совесть» во всём законе ).

И др. нормативы «о совести».

"Конституция Российской Федерации"
Статья 28
«Каждому гарантируется свобода совести , свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними .»

"Уголовный кодекс Российской Федерации"
Статья 148. Нарушение права на свободу совести и вероисповеданий

"Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации"
Статья 17. Свобода оценки доказательств
«1. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью .»

"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)"
Статья 123.26. Основные положения о религиозных организациях

"Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"
Статья 5.26. Нарушение законодательства о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях

Закон РФ от 26.06.1992 N 3132-1
"О статусе судей в Российской Федерации"
Статья 8. Присяга судьи
«1. Судья, впервые избранный на должность, приносит в торжественной обстановке присягу следующего содержания:
"Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять свои обязанности, осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, как велят мне долг судьи и моя совесть ".»

Федеральный закон от 30.05.2001 N 70-ФЗ
"Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации"
Статья 2. Требования, предъявляемые к арбитражным заседателям
«3. Арбитражный заседатель, впервые приступивший к исполнению своих обязанностей, в открытом судебном заседании приносит присягу следующего содержания:
"Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять свои обязанности, осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, как велят мне гражданский долг и совесть ".»

Закон РФ от 02.07.1992 N 3185-1
"О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"
Статья 39. Обязанности медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях

Приказ Генпрокуратуры России от 25.12.2012 N 465
"Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства"
«… государственный обвинитель, руководствуясь законом и совестью , может отказаться от обвинения только после всестороннего исследования доказательств. »

Частью 4 ст. 1 ГПК РФ установлено, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права) .

Длительное время в нашей науке велись споры о возможности аналогии в гражданском процессуальном праве. Высказывались две противоположные точки зрения: аналогия возможна и аналогия недопустима.
Надо отметить, что указанное положение ст. 1 ГПК лишь законодательно закрепило многолетнюю сложившуюся и положительно зарекомендовавшую себя практику применения судами общей юрисдикции процессуального законодательства по аналогии.
При применении аналогии в гражданском судопроизводстве необходимо иметь в виду, что это возможно только тогда, когда действительно существует пробел в процессуальном праве, а не его видимость, и при этом не будут ущемлены права каких-либо лиц, как участвующих, так и не участвующих в деле, которые гарантированы им законом.
В связи с этим, например, недопустимо применять по аналогии к одним лицам нормы, устанавливающие санкции (штрафы и т.п.) или возлагающие какие-либо обязанности (уплату госпошлины и т.п.), в отношении не их, а других лиц.
С учетом сложившейся судебной практики можно сделать вполне определенный вывод: аналогия закона или аналогия права в гражданском судопроизводстве возможна и необходима при выработке судом не урегулированных федеральным законом процедур - при рассмотрении каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру, при совершении определенных процессуальных действий, при составлении процессуальных документов, и т.п.
Согласно п. 2 постановления Пленума ВС РФ "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или данное решение основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК).

4. Значение Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также решений Европейского Суда по правам человека для российского гражданского судопроизводства .

Относятся ли постановления Европейского суда по правам человека к источникам гражданского процессуального права и может ли суд ссылаться на них в судебном решении?
В литературе высказано мнение о том, что постановления Конституционного Суда РФ, принятые при проверке конституционности гражданских процессуальных норм, следует отнести к источникам гражданского процессуального права*(1).
Однако действующий закон (ст. 1, 11 ГПК) не относит к числу источников гражданского процессуального права как постановления Конституционного Суда РФ, так и постановления Пленума Верховного Суда РФ и постановления Европейского суда по правам человека.
Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном решении", поскольку в силу ч. 4 ст. 198 ГПК в решении суда должен быть указан закон, которым руководствовался суд, необходимо указать в мотивировочной части материальный закон, примененный судом к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд.
Суду также следует учитывать постановления:
а) Конституционного Суда РФ о толковании положений Конституции, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции нормативных правовых актов, перечисленных в п. "а", "б", "в" ч. 2 и в ч. 4 ст. 125 Конституции, на которых стороны основывают свои требования или возражения;
б) Пленума ВС, принятые на основании ст. 126 Конституции и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;
в) Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.
Как видно из приведенных положений, если материальный закон и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд, должны быть указаны в мотивировочной части решения, то относительно постановлений Конституционного Суда, Пленума ВС РФ и Европейского суда по правам человека отмечено, что суду следует их учитывать. Таким образом Пленум ВС РФ отграничил закон как источник права от правоприменительных актов высших судебных органов.
В силу ст. 126 Конституции ВС РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума ВС РФ, имеют конституционную основу.
Такому статусу разъяснений Пленума ВС РФ должно соответствовать их практическое значение. Они должны учитываться судами общей юрисдикции при осуществлении правосудия и разрешении гражданских дел, так как являются для них обязательными.
В соответствии с ч. 5 ст. 125 Конституции акты или их отдельные положения, признанные Конституционным Судом РФ неконституционными, утрачивают силу. Из этого следует, что постановления Конституционного Суда РФ, которыми подконтрольные ему нормативные правовые акты признаны соответствующими или не соответствующими Конституции (равно как и его определения, которыми юридическая сила какого-либо постановления Конституционного Суда РФ распространена на другой нормативный правовой акт), обязательны для суда общей юрисдикции, и он должен учитывать их, в том числе и ссылаться на них в судебных постановлениях.
В этой связи приведем в качестве примера судебное постановление по конкретному делу. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 31 июля 2002 г. N 31пв 02

В решениях российских судов пока редко встречаются ссылки на Европейскую конвенцию по правам человека и на постановления Европейского суда по правам человека. Есть ли такие судебные постановления в ВС РФ и можно ли привести конкретный пример?
Приводим судебное постановление по конкретному делу, в котором содержатся ссылки на Европейскую конвенцию по правам человека и на постановления Европейского Суда по правам человека.

5 мая 1998г. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. вступила в силу в отношении Российской Федерации. Как ука­зано в Федеральном законе о ее ратификации от 30 марта 1998 г. № 58-ФЗ, «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает без специального соглашения юрисдик­цию Европейского Суда по правам человека обяза­тельной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предпола­гаемого нарушения Российской Федерацией поло­жений этих договорных актов, когда предполагае­мое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Следовательно, обязательной для России является та часть практики ЕСПЧ, которая фор­мируется при рассмотрении дел с участием России. При этом нельзя отрицать значи­мость для отечественного судопроизводства преце­дентной практики ЕСПЧ, сформиро­ванной без участия России.

Следует отметить, что прецеденты ЕСПЧ становятся ос­новой при решении аналогичных категорий дел, обеспечивают единообразие судебной практики ЕСПЧ и судов других государств, в том числе Российской Федерации. Так, весьма актуальной для отечественного судопроизвод­ства является правовая позиция ЕСПЧ относительно мотивированности решения суда о до­пуске доказательств. Суд отмечает, что хотя нацио­нальный суд имеет определенную свободу при выбо­ре аргументов по конкретному делу и допуске доказа­тельств, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений, он обязан обосно­вать, принятое решение (Постановление по делу Су­оменен против Финляндии от 01 июля 2003 г.).

В заключение отметим, что в настоящее время наблюдается тенденция сближения систем континентального и общего права, о чем свидетельствует то обстоятельство, что проведенный анализ правовой природы постановлений КС РФ, Пленума ВС РФ дает основания считать их источниками гражданского процессуального права. К тому же из соответствующих положений Федерального закона о ратификации Россией Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что практика ЕСПЧ, формируемая при рассмотрении дел с участием России, также является источником гражданского процессуального права.

Согласно разделу 102 (9) RULPA Limited Liability Limited Partnership - это товарищество на вере, сертификат которого свидетельствует о том, что Limited Partnership - это партнерство на вере с ограниченной ответственностью.

Согласно разделу 406 (b) для преобразования Limited Partnership в Limited Liability Limited Partnership требуется согласие всех полных товарищей.

Отличие данного вида товарищества от товарищества с ограниченной ответственностью заключается в том, что участвуют в управлении партнерством исключительно участники, которые по-прежнему называются "general partners”, в то время как в ведении хозяйственной деятельности от имени товарищества с ограниченной ответственностью, по общему правилу, вправе принимать все его участники.

Соответственно, возникает вопрос о необходимости введения таких организационно-правовых форм юридического лица в России, как товарищество с ограниченной ответственностью и коммандитное товарищество с ограниченной ответственностью. По нашему мнению, на данный вопрос в настоящий период развития российской экономики должен быть получен отрицательный ответ.

Количество юридических лиц с ограниченной ответственностью участников по обязательствам юридического лица должно быть в настоящее время ограничено, так как именно такую форму чаще всего используют правонарушители для совершения как административных, так и уголовных правонарушений. В будущем, когда уровень правосознания россиян достигнет соответствующего уровня, будут созданы благоприятные условия для развития предпринимательской деятельности, в том числе и в подобной форме, эта форма в своей основе может быть заимствована из североамериканского права. Однако правовое положение данной организации должно быть урегулировано с учетом российских правовых традиций.

В частности, вряд ли стоит устанавливать правило о возможной субсидиарной ответственности участников товарищества с ограниченной ответственностью по отдельным обязательствам организации в случае, если они выразят желание ею воспользоваться - это норма права окажется нереализуемой. В то же время правила о субсидиарной ответственности участников российского общества с ограниченной ответственностью могут быть применены и станут эффективными и в отношении товарищества с ограниченной ответственностью.

---------♦"----------

УДК 343.1 ЕЛ. Фарафонтова

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ И ПРАВОВЫЕ АНАЛОГИИ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Статья посвящена роли судебного прецедента среди другого источника Русского закона. Ключевые слова: судебный прецедент, аналогия закона, аналогия права.

E.L. Farafontova

JUDICIAL PRECEDENT AND LEGAL ANALOGIES: PROBLEMS OF ENFORCEMENT

The article is devoted to the role of leading case among the other source of Russian law.

Key words: judicial precedent, analogy of statute, analogy of law.

Проблема аналогии закона и аналогии права была и остается одним из дискутируемых вопросов правоведения. Рассмотрим некоторые ее аспекты.

Необходимость в применении правовых аналогий возникает на стадии правоприменения и объясняется наличием пробелов в законодательстве. Под пробелом в праве следует понимать отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Понятие "пробел” в законе или праве достаточно сложное, и в юридической литературе нет однозначной его трактовки, так как смешение фактических общественных отношений с правоотношениями, и особенно их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.

В.С. Нерсесянц дает следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции» . Автор считает, что пробелы могут

быть «не только в нормативных актах, но и в обычаях, судебных прецедентах» . А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» . Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует» . В отличие от предыдущего автора, А.Ф. Чердынцев границей явлений, входящих в систему правового регулирования, предлагает считать принципы и оценки самого права.

С точки зрения О.Э. Лейст, пробелом в праве является ситуация, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации» . Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался И.В. Михайловский, использующий понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм» . Отсюда следовало заключение, что «пробел в положительном праве» не дает ответа на поставленный жизнью вопрос.

Таким образом подход к определению пробелов в праве правоведы связывают либо с широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия, либо разделяющих понятия "пробел в праве” и пробел в "законе” и стремящихся в то же время ограничить сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Пробелы могут быть различными и классифицироваться:

по видам нормативно-правовых актов (в законах, в указах главы государства, в постановлении правительства, в инструкции министерства);

по времени появления (первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативноправовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений);

по структурным элементам правовой нормы (пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции) .

В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса) .

В.В. Лазарев выделяет среди других видов пробелов намеренные, сознательно оставленные законодателем .

Некоторые авторы рассматривают пробелы права в зависимости от объема и указывают либо на полное отсутствие нормативных актов, регулирующих обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, либо на наличие нормативного акта, которым правоотношение урегулировано недостаточно .

Объективной причиной появления пробелов в праве является динамичный характер развития общественных связей в социальной сфере, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Общество состоит из многочисленных социальных групп, которые вступают в различные отношения между собой, развивается наука, возникают новые технологии, неповоротливая государственная машина не успевает фиксировать изменения и устанавливать новые правила поведения. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя и прогнозируемое.

К числу же субъективных причин образования правовых пробелов можно отнести несовершенство средств юридической техники, используемых в нормотворческих процедурах, невнимательность законодателя, который не охватил регулированием нормативно-правового акта уже существующие обстоятельства.

Не следует путать правовые пробелы и несовпадение содержания, логического смысла и буквального смысла текста статьи. Уяснить смысл, который вкладывает законодатель в правовую норму, можно, используя различные способы толкования права.

Конституционное право каждого на судебную защиту предполагает возможность субъектов права обращаться в юрисдикционные органы с требованием восстановления или защиты своего нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Гражданину или юридическому лицу не может быть отказано в защите их прав под предлогом неполноты, противоречивости или неясности правовых норм.

Способом преодоления правовых пробелов являются юридические аналогии - широко распространенное явление в правоприменительной деятельности судебных органов любого государства. Применение закона представляет собой одну из форм реализации права и имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовать своих предусмотренных законом прав и обязанностей без властной деятельности ком-

петентных государственных органов и лиц по подготовке и принятию решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм. При отсутствии или неполноте последних возникает необходимость использовать аналогию закона и права.

Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу. Под аналогией права подразумевается применение к таким отношениям общих начал, смысла и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права.

Аналогию закона справедливо считают более простой и соответственно более распространенной формой юридических аналогий. И только если нет возможности ее применить, применяется аналогия права.

Российский законодатель по разному рассматривает возможность применения юридических аналогий в различных отраслях права. Традиционно аналогии, прямо допускаются нормами отраслей частного права - гражданским (ст. 6 ГК РФ), жилищным (ст. 7 ЖК РФ), семейным (ст. 5 СК РФ), а также гражданско-процессуальным (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальным законодательством (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Прямой запрет на применение юридических аналогий содержит Уголовный кодекс РФ (ч. 2 ст. 3).

Означает ли это, что аналогия закона возможна лишь в случаях, прямо предусмотренных в самом законе? Ответ на этот вопрос дается положениями процессуальных кодексов. Согласно ч. 3 ст. 11 ГПК РФ в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Подобную норму закрепляет и ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но только для случаев, не противоречащих существу отношений.

Следует отметить, что в связи с конституционным введением в России права частной собственности, расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Полагаем, что перечень обстоятельств, ограничивающих применение правовой аналогии, является неполным. В случае обнаружения правоприменительными органами пробела в законодательстве значение имеет также судебная практика, которая выступает юридическим прецедентом при отсутствии нормативного регулирования спорного отношения. По мнению А.А. Малюшина, «суд в этом случае, т.е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение» . Соглашаясь в целом с такой позицией, отметим, что создание судом нормы права - это не усмотрение суда, а судебный прецедент. Для полного оформления в качестве прецедента ему не хватает только обязательности при применении другими судами. Однако, если такую норму создаст суд высшей инстанции, безусловно, ей будут следовать нижестоящие суды, в том числе и при обнаружении пробела в законодательстве.

Вопрос о признании прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права являлся и является дискуссионным в Российской правовой действительности. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. По мнению B.C. Нерсесянц, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную» . Г.Н. Манова выступает против «концепции судейского

правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия» и считает, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией» . На основании этого делается вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

Другие авторы имеют иную точку зрения. По мнению Р.З. Лившиц, в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике . Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США является стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела. Иными словами, теоретически, согласно Конституции, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции .

Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права сторонники этой версии объясняют характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, не знает такой формы право, как правовой прецедент. Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в группе стран романо-германской системы, необходимо констатировать, с одной стороны - отсутствие общей концепции прецедента, с другой стороны - признание практической роли судебного решения. Так, например, в Греции в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье. Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой - в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя технически они никак не связаны этими решениями .

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания .

Другие правоведы считают акты судебной власти источником права. Следует согласится с позицией В.И. Анишиной в том, что в принятии судом таких решений, которые становятся общеобязательными для различных субъектов права, нет никакого противоречия принципу разделения властей, поскольку основная функция законодателя - нормотворчество не передается суду и не блокируется решением суда: законодатель вправе сам по собственной инициативе в любой момент времени принять нормы, регламентирующие спорные отношения, и он не связан судебным решением . Но мнение данного автора, полагающего, что обязательные для судов «правовые позиции» Конституционного Суда РФ могут содержаться не только в резолютивной части постановлений, но также и в мотивировочной части постановлений и даже в отказных определениях и определениях о прекращении производства по делу следует считать ошибочным. По мнению Е.А. Ершовой, «определение Конституционного Суда РФ не является решением суда по существу спора (статья 71 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Такой вывод также соответствует и практике Европейского Суда по правам человека, который выносит решения суда по существу спора в форме постановлений. В некоторых случаях Европейский Суд по правам человека принимает постановления по ускоренной процедуре, но не ограничивается промежуточными определениями суда, поскольку до рассмотрения спора по существу, заслушивания участников процесса и исследования материалов дела - «правовая позиция» суда и не может быть выработана в принципе» .

Признают юридический прецедент в качестве источника Российского права и другие авторы. "Необходимо признать де-юре то, что существует де-факто, - отмечает Л.П. Ануфриева, - поскольку функционирование отечественной судебной системы в рамках существовавших и существующих государственноправовых структур убеждает в том, что по существу она формирует источники права" . Более категорично по поводу роли судебного прецедента высказывается Т.Н. Нешатаева, по выражению которой "в россий-

ской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент всегда существовал в качестве источника права", например, "применение закона или права по аналогии" .

Проблема прецедента была рассмотрена в ходе научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития", состоявшейся 14 и 15 февраля 2002 года в Высшем Арбитражном Суде РФ: «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента, как источника российского гражданского права. В своем докладе председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том, является ли в настоящее время прецедент источником права, ответил утвердительно. "На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает", - отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, "судебная практика возведена фактически в ранг закона".

Аналогичную позицию относительно места судебного прецедента в системе источников российского права выразил и М.И. Брагинский. Со своей стороны, профессор Вильям Саймонс, согласившись с мнением В.Ф. Яковлева о том, что "прецеденты создаются всеми судами судебной системы и "аранжируются" в высших судах", даже предложил ввести обязательную публикацию всех судебных решений судов всех уровней как источников права» .

С мнением последнего автора позволим себе не согласиться. Судебная практика - это та сторона применения правовых норм, которая связана с образованием в процессе этого применения какого-либо устоявшегося положения, конкретизирующего правовую норму, совокупность аналогичных решений по аналогичным делам, своеобразная форма правоприменительной деятельности. В Российской Федерации судебная практика, не порождая обязательных норм, оказывает определенное воздействие как на деятельность собственно судебной системы, так и на правовую систему в целом. Но сказанное относится не ко всем звеньям судебной системы.

Выделяют две формы выражения судебной практики в Российской Федерации:

1) в руководящих разъяснениях, которые дают Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства при рассмотрении конкретных дел; разъяснения высших судебных органов обязательны для судов. Данные постановления: а) приняты уполномоченным на то органом Российского государства; б) содержат нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц, подпадающих под их действие; в) рассчитаны на многократное применение; г) подлежат обязательному опубликованию. Эти их свойства дают возможность предполагать, что они являются источниками права;

2) в принципиальных решениях по конкретным делам судов разных уровней, которые называются прецедентом толкования.

Судебные решения безусловно оказывают определенное воздействие на функционирование механизма правового регулирования. Но их действие распространяется на конкретных участников правоотношения, а также любых субъектов права по поводу данного конкретного случая.

Не умолкают споры по поводу признания Российского прецедента в качестве источники права и сегодня. Выступая на третьих Сенатских чтениях Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов отметил, что российская судебная система движется "в сторону прецедента" с тех пор, как пленумы Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда получили право толковать законы, а Конституционный Суд - давать общеобязательное толкование Конституции и признавать законодательные нормы неконституционными. «Просто суды выбрали определенную модель работы, и она неизбежно влечет за собой прецедентность их правовых позиций. Но окончательный переход к прецедентной системе - это правильное направление движения, потому что в такой системе много серьезных достоинств». Среди преимуществ Иванов выделил три: стабильность правовых позиций, возможность для судебной власти занять достойное место в системе разделения властей и снижение влияния на судей различных внешних факторов, таких, как административное давление и коррупция.

По поводу заявления Председателя ВАС РФ участники дискуссии высказывали разное мнение. Профессор юридического факультета СПбГУ, академик РАН Ю. Толстой предложил подвергнуть "новаторский подход председателя ВАС тщательной проверке". Председатель Санкт-Петербургского гарнизонного воен-

ного суда Ю. Козлов назвал себя противником прецедентного права в России, поскольку оно "не изменит существующую реальность, но существенно уменьшит независимость судей". Полпред правительства РФ в КС М. Барщевский заявил, что для перехода на прецедентную систему права надо создавать единый Верховный Суд, а для этого требуется изменение Конституции. Мы присоединяемся к мнению заведующего кафедрой гражданского процесса юридического факультета СПбГУ Валерия Мусина (бывший судья ad hoc по делу ЮКОСа в Европейском суде по правам человека), который считает, что "прецедент играет роль скорой помощи в случае возникновения не предусмотренных законом ситуаций, а впоследствии может лечь в основу закона. При этом прецедент не нарушает принципа независимости судей, поскольку становится обязательным для всех, как и сам закон" .

Разделяя точку зрения сторонников признания юридического прецедента в качестве источника права, вернемся к вопросу значения судебного решения для правоприменителя при обнаружении в ходе осуществления его деятельности пробела в законодательстве. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения (то есть гражданские отношения) прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6 ГК РФ).

Указанный перечень следует считать неполным, помимо перечисленных ограничителей при обнаружении пробела в праве суды активно ссылаются на судебную практику, как на один из источников права. Так, Первомайский районный суд Ижевска обязал Минфин России выплатить адвокату 15 тысяч рублей в качестве компенсации морального вреда за проведенный в его рабочем кабинете незаконный обыск, указав, что "производством обыска нарушена статья 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" (право на уважение личной и семейной жизни, жилища и корреспонденции). Кроме того, суд сослался на три решения Европейского суда по правам человека и применил аналогию закона, поскольку российское законодательство не предусматривает право на компенсацию морального вреда за незаконный обыск. Ранее Верховный суд Чувашии отказал правозащитнику Денису Федорову в компенсации морального вреда, причиненного ему незаконным милицейским обыском, указав на отсутствие в законодательстве нормы, прямо предусматривающей такое право. Юрист инициировал обращение в Конституционный Суд России с просьбой разъяснить этот правовой пробел .

Присоединяясь к авторам, которые применяют широкий подход, рассматривая сущность правовых пробелов, считаем необходимым дополнить положения статьи 6 ГК РФ указанием на судебный прецедент, как одно из обстоятельств, ограничивающих применение правовой аналогии. При отсутствии нормативного регулирования ситуации и наличии правового обычая и судебной практики судебный прецедент должен применяться приоритетно, как официальный источник, зафиксированный в актах компетентного государственного органа.

В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что проблема преодоления пробелов в законодательстве является одной из важных правовых проблем демократического государства. Ее правильное разрешение способствует принятию законного и обоснованного решения по делу, а значит своевременной и эффективной защите нарушенного права или охраняемого законом интереса лица. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве и использовать весь арсенал правовых средств, установленных нормами закона.

Литература

1. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учеб. для вузов и факультетов. - М.: НОРМА-

ИНФРА^М, 2001. - С. 489.

2. Проблемы общей теории права и государства: учеб. для вузов / под общ. ред. член-корр. РАН, д-ра

юрид. наук проф. В.С. Нерсесянца. - М.: НоРМА-ИНФРА^М, 1999. - С. 431.

3. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учеб. для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001. - С. 256.

4. Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. -

М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. - С. 416-435.

5. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия: учеб. пособие. - М., 1998. - С. 712.

6. Власов В.И. Теория государства и права. - Ростов н /Д, 2002. - С. 96.

7. Акимов В.И. Виды пробелов права // Правовед. - 2003. - № 12. - С. 70.

8. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 30-37.

9. СпиридоновЛ.И. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 67.

10. Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Рос. судья. - 2007. - № 6.

11. Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правопримени-

тельной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. - М., 1997. - С. 34.

12. Манов Г.Н. Теория права и государства. - М., 1995. - С. 266.

13. Лившиц Р.З. Cудебная практика как источник права. - М., 1997 .

14. Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. - М., 1985. - С. 95-106.

15. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2005. - С. 509-510.

16. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981. - С. 177-192.

17. Анишина В.И. Постановления пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Рос. судья. - 2008. - № 5.

18. Ершова Е.А. Правовая природа постановлений и определений Конституционного Суда Российской Федерации // Трудовое право. - 2009. - № 3.

19. Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Мос-ков. журн. междунар. права. - 1994. - № 3.

20. Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: учеб. пособие. - М.: Дело, 2001. - С.65

21. Митрофанова М. Что день грядущий нам готовит? // Коллегия. - 2002. - № 4. - Т. 2. - С. 39.

Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при ее отсутствии действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). Таким образом, в гражданском процессе законодатель положительно разрешил вопрос о допустимости аналогии процессуальных норм .

АПК РФ сходного положения не содержит. Аналогии закона и аналогии права посвящена ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но ее буквальное прочтение говорит о том, что она относится к восполнению только материально-правовых пробелов.

Такое построение процессуальных кодексов привело некоторых исследователей к выводу о том, что нормы арбитражного процесса по аналогии применять нельзя. «В отличие от гражданского процесса в арбитражном процессе не предусмотрено совершение процессуальных действий по аналогии закона или права » (Арбитражный процесс: Учебник… / под ред. М.К. Треушникова. М., 2007).

Эта позиция иногда воспринимается и судебной практикой.

Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2008 по делу № А33-6172/08, рассматривая жалобу прокурора на судебный акт, которым с прокуратуры были взысканы судебные расходы в пользу ответчика, суд сформулировал следующую позицию:

«Ссылка прокурора в обоснование применения в настоящем деле аналогии закона на положения части 2 статьи 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не может быть принята судом кассационной инстанции, так как положениями статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющими порядок судопроизводства в арбитражных судах, применение аналогии процессуального закона не предусмотрено ».

Однако АПК РФ не содержит и прямого запрета на применение процессуальных норм по аналогии.

Пример применения норм АПК РФ по аналогии привел Президиума ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

В качестве ответа на вопрос о том, как поступить арбитражному суду, если к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда заявитель не приложил необходимые документы (в частности, исполнительный документ), была сформулирована следующая рекомендация:

«Часть 3 статьи 242 АПК РФ устанавливает перечень документов, прилагаемых к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Пунктом 2 части 3 данной статьи определена необходимость представления документа, подтверждающего вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения.

Последствия нарушения этих требований в главе 31 АПК РФ не предусмотрены.

В соответствии с частью 6 статьи 13 АПК РФ в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следовательно, вопрос о процессуальных последствиях непредставления необходимых документов подлежит разрешению по аналогии на основании положений АПК РФ о производстве в арбитражном суде первой инстанции .

В соответствии с частями 1, 2, 4 статьи 128 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований статей 125 и 126 Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения».

В пользу допустимости аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе можно привести и аргумент о том, что применение процессуальных норм по аналогии необходимо для устранения пробелов в правовом регулировании. Если отрицать допустимость такой аналогии, то может сложиться ситуация, когда у суда не окажется инструментов для устранения пробела в праве.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал, что:

«Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав . При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона».

Данная позиция сформулирована применительно к гражданскому процессу. Однако исходя из стремления к сближению гражданского и арбитражного процесса (которое имеет место и ), такую позицию было бы логично распространить и на арбитражный процесс.

Коллеги! Как вы считаете, допустимо ли применять процессуальные нормы по аналогии в арбитражном процессе? Почему?

Сталкивались ли вы с применением аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе? В каких ситуациях?

Действующее законодательство регулирует огромное количество общественных отношений. Однако некоторые из них все же не закреплены нормативно. Такая ситуация вполне нормальна, поскольку законотворческие органы не в состоянии предусмотреть правовые акты для абсолютно всех общественных отношений.

На практике нередки случаи, когда юридически значимые обстоятельства не находятся в сфере нормативного регулирования. В таких ситуациях говорят о пробелах в праве. Для их преодоления предусмотрены два инструмента: аналогия права и закона. В гражданском законодательстве условия и порядок применения этих институтов закреплены в статье 6. Рассмотрим их особенности.

Общие сведения

Аналогия закона в гражданском праве используется в случаях, когда отсутствует норма, регламентирующая рассматриваемые отношения, но есть правовое положение, регулирующее сходные взаимодействия.

Вторым важным инструментом преодоления пробелов является аналогия права. В гражданском праве примеров применения этого института не так много. Этот инструмент используется в случаях, когда отсутствуют нормы, регулирующие рассматриваемые отношения и сходные с ними.

Обязательные условия

Если проанализировать любой пример аналогии закона в гражданском праве, можно выявить следующие признаки применения этого института:

• Отношение, ставшее предметом спора, не урегулировано договором или законом.
• Есть правовой акт, регламентирующий сходные взаимодействия. Следовательно, он может использоваться в спорном случае.

Что касается аналогии права, то для урегулирования отношений используются общие принципы, закрепленные Конституцией и иными законами. К ним, в частности, относят принципы гуманизма, справедливости, равенства и пр.

Нормативное регулирование

Применение аналогии гражданского законодательства и гражданского права обусловлено в первую очередь многообразием правоотношений. В ГК не могут содержаться нормы, регламентирующие все взаимодействия, возникающие между участниками оборота. Соответственно, перед законотворческими органами встал вопрос - какие правовые положения можно применить для регулирования взаимодействий, прямо не отраженных в законе или требующих обращения сразу к нескольким правовым отраслям? Решение этой ситуации отражено в 6 статье ГК.

Пояснения к норме

В пункте 1 статьи 6 установлено, что если какие-либо отношения прямо не регламентируются соглашением или нормативными актами, а обычаи, применимые к ним, отсутствуют, то к таким взаимодействиям применяется аналогия закона. В гражданском процессуальном праве использование этого института становится все более актуальным.

Согласно второму пункту 6 статьи, при невозможности применить аналогию закона юридические возможности и обязанности участников должны определяться в соответствии с общими правовыми принципами исходя из требований разумности, справедливости, добросовестности.

Семейное право

Рассмотрим один из показательных примеров использования аналогии в гражданском процессуальном праве.

В 38 статье (п. 2) закреплена возможность заключить соглашение о разделе имущества супругов, согласно которому, как и по брачному контракту, можно передать все ценности в собственность супруга, не имеющего кредитных обязательств. В данной норме отсутствует требование об обязательном уведомлении кредиторов об оформлении такого договора. Соответственно, имущественные интересы лиц, перед которыми супруг имеет денежные или иные обязательства, могут оказаться под угрозой нарушения. Дело в том, что к моменту направления кредитором иска в судебный орган, у должника может не оказаться никакого имущества в собственности, так как он по соглашению передал его супругу. В таких ситуациях в судебной практике часто применяются положения СК по аналогии закона.

Поэтому супруг должен сообщать своим кредиторам об изменении, расторжении или заключении брачного контракта. В случае неисполнения этой обязанности он будет нести ответственность по своим долгам вне зависимости от содержания договора. Это положение направлено на обеспечение дополнительных гарантий кредиторам.

Специфическая категория взаимоотношений

В 96 закреплено право фактического воспитателя ребенка, продолжительное время содержавшего несовершеннолетнего, при наступлении нетрудоспособности или в иных случаях нуждаемости, получать от бывшего воспитанника содержание. Однако взаимоотношения между этими субъектами в СК не регламентированы. Представляется, что при возникновении спора обязанности и юридические возможности фактического воспитателя и родителей сходны. Последние, в свою очередь, закреплены статьями 63-65 СК. Соответственно, в спорных случаях может применяться аналогия закона.

Жилищное законодательство

Принципы применения института аналогии закона в гражданском праве отражены и в положениях 7 статьи ЖК. Суть их состоит в следующем.

Если жилищные правоотношения не регламентированы кодексом или договором сторон, то при отсутствии гражданско-правовых или иных норм, прямо их регулирующих, применяются положения ЖК, определяющие сходные взаимодействия. При этом применение аналогии не должно противоречить сути самих отношений.

Другие случаи

Еще один пример использования института аналогии - решение вопросов, касающихся назначения ликвидатора, определения порядка прекращения деятельности предприятия и пр. При рассмотрении дела суд применяет нормы о банкротстве, несмотря на то, что о несостоятельности речи не идет.

Еще один пример - при выявлении недостатков вещи, полученной в качестве выигрыша, их устранение осуществляется в порядке, предусмотренном для исправления дефектов в изделиях, приобретенных в рамках договора купли-продажи.

Применение гражданского права по аналогии

Оно должно базироваться на основных принципах отрасли. К ним ГК относит:

• неприкосновенность собственности;
• признание равенства участников отношений, регламентируемых законодательством;
• свободу договора;
• запрет на произвольное вмешательство в частную жизнь;
• необходимость обеспечения беспрепятственной реализации прав;
• гарантии защиты и восстановления нарушенных интересов.

Каждый пример аналогии имеет соответствующее обоснование. После введения в действие современной редакции ГК в судебной практике случаев применения данного института встречалось не так много. Это обусловлено достаточной разработанностью гражданского законодательства.

Судебная практика

Специфика использования института аналогии права в гражданском процессе раскрывается в постановлениях высших судов. Так, в определении КС от 10.04.2003 г. при толковании норм был применен этот юридический инструмент.

Дело было связано с проверкой конституционности положений 1 пункта 84 статьи ФЗ № 208. Применив аналогию, КС пришел к выводу, что указанную норму следует толковать во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК, как предполагающую право акционеров направлять в суд иски о в совершении которых есть заинтересованность.

Применение института аналогии права должно основываться на принципах соответствующей юридической отрасли и близких по содержанию норм. Это правило справедливо и в отношении аналогии закона.

Кредитные отношения

Рассмотрим еще один пример аналогии права в гражданском праве.

По одному из споров банку было запрещено подавать апелляционную жалобу на решение суда, который отказался удовлетворять требования о взыскании имущества ответчика.

В соответствии с материалами дела, кредитная организация и гражданин заключили договор на покупку автомобиля в кредит. Необходимая сумма была предоставлена ответчику. На эти средства гражданин купил транспортное средство и заключил с банком договор залога.

Кредитная организация обратилась в суд из-за ненадлежащего исполнения ответчиком его обязательств по погашению кредита. Банк требовал взыскать автомобиль - предмет залога. Однако ответчик, не получив согласия кредитной организации, продал транспортное средство по стоимости в 2 раза меньшей, чем размер кредита. В результате банк обратился с новым заявлением, чтобы взыскать автомобиль, принадлежащий теперь новому собственнику. Между тем истец не предъявил необходимых доказательств своих доводов и пропустил срок давности. Соответственно, в первой инстанции ему было отказано в удовлетворении иска.

В судебной коллегии с выводами согласились. Апелляционная жалоба также не была удовлетворена.

На основании положений 1 пункта 348 статьи ГК, обращение взыскания на имущество, находящееся в залоге, допускается, если должник не исполняет или ненадлежащим образом исполняет обязательства. Согласно ст. 353 кодекса, при переходе права собственности на такой объект к иному лицу при возмездном либо безвозмездном отчуждении право залога свое действие сохраняет. Первая инстанция могла бы удовлетворить требования заявителя исходя из указанных норм гражданского права.

Аналогия права в примере применена в связи со следующими обстоятельствами. Судебная коллегия указала, что новый собственник приобрел транспортное средство возмездно. Исходя из материалов дела, доказать, что он знал о том, что автомобиль был в залоге, не представлялось возможным. В результате коллегия признала субъекта добросовестным приобретателем.

В определении было указано, что согласно требованиям разумности, справедливости, добросовестности, в соответствии с аналогией права, взыскание на заложенный движимый объект не может обращаться, если он приобретен возмездно, а приобретатель не знал и не должен был знать о том, что имущество находится в залоге.

Спор в адвокатской практике

Достаточно показательным примером аналогии является дело по апелляционной жалобе защитника к РФ в лице Минфина, к ГУ СК и Военному следственному управлению.

Адвокат обратился в суд с иском о возмещении морального ущерба, возникшего в результате несвоевременной выплаты вознаграждения за защиту по уголовному делу по назначению. Свои претензии истец обосновывал следующим образом.

Заявитель указал, что адвокат при осуществлении трудовой деятельности от работы по назначению отказаться не может. Следовательно, на него распространяются нормы ТК. В соответствии с этим, заявитель просил суд разрешить ситуацию с применением аналогии права.

Первая инстанция, однако, посчитала, что нормы ТК на деятельность защитника не распространяются. Вопросы, связанные с выплатой вознаграждения, регламентируются специальным законом "Об адвокатской деятельности". Исходя из этого, между защитником и государством устанавливаются гражданско-правовые отношения.

Из этого следует, что положения ТК, регулирующие порядок взыскания вреда за неправомерные действия работодателя, на рассматриваемую ситуацию не распространяются.

Как пояснил суд, институт аналогии права применим только в случае отсутствия прямого регулирования соответствующих отношений в законодательстве. Рассматриваемый же случай регламентируется специальным нормативным актом. Соответственно, в удовлетворении требований адвокату было отказано, а апелляционная инстанция оставила решение без изменений.

Заключение

Как видно из приведенных примеров, аналогия права в гражданском праве допускается не только в соответствии с общими принципами ГК, но и нормативными актами иных отраслей. При этом истец может в своем заявлении указать на возможность использования этого института при разрешении спора.

В публичном праве по аналогии могут применяться только международные нормативные акты и принципы, а также Конституция. К примеру, в силу 18 статьи Основного Закона, свободы и права человека признаются непосредственно действующими. Это означает, что в случае обнаружения пробела в нормах, применению подлежат положения Конституции и международно-правовых актов.

В гражданском праве допускается использование любой аналогии (закона или права), если отсутствует нормативное регулирование конкретных отношений. При этом больший приоритет отдается обычаю и соглашению.

Участники отношений могут предусмотреть применение к договору законодательных норм, регламентирующих иные взаимодействия в рамках оборота. В такой ситуации отсутствует аналогия права и закона. Соответствующие нормы, в свою очередь, необходимо считать частью договора.